Anayasanın hukuk dilindeki şifreleri

NTVMSNBC, anayasa taslağını hazırlayan hukukçu ekipten Prof. Levent Köker’e 12 Eylül anayasası ile yeni anayasa taslağının şifrelerini sordu. Gazi Üniversitesi Uluslararası İlişkiler bölümünde Siyaset Bilimi ve Kamu Hukuku dersleri veren Prof. Köker, vatandaşlığın tanımındaki “Türk” ve “Türkiye halkı” kavramlarının, devletin niteliklerindeki “insan haklarına saygılı” ve “insan haklarına dayanan” ifadelerinin neleri değiştireceğini anlattı. Özellikle ‘vatandaşlık’ tanımına dikkat çeken Köker, bu madde 12 Eylül rejimindeki gibi kalırsa “Heyet olarak üzüleceklerini” ifade etti. Eski Yargıtay Başsavcısı Sabih Kanadoğlu’nun “Anayasayı Kurucu Meclis yapar” iddiasını ise, hukuk fakültelerinde birinci sınıf öğrencilerine verilen dersi anlatarak yanıtlarken, anayasanın sıfırdan, yeni bir devlet için yapılmadığının, değiştirildiğinin altını çizdi; “Bunu bilmeyen sınıf geçemez zaten” diye ekledi. Köker ayrıca, anayasa değişikliğinin anayasaya uygunluğunu denetleyecek bir merci olmadığını, Meclis’in bu görevi yapacağını da kaydetti.

Prof. Köker’in de içinde bulunduğu hukukçular, anayasanın “değiştirilemez, değiştirilmesi teklif dahi edilemez” maddelerini değiştirerek işe başlamıştı. 1961 anayasasında da “değiştirilemez” vurgusuyla var olan, ancak bu vurguya rağmen 12 Eylül’de “değiştirilen” maddeler, yine 1961’deki şekline getirildi. Prof. Köker, “Bu maddeler 12 Eylül rejiminin istediği biçimde kalırsa, yeni anayasa amacına ulaşmış olur mu?”, sorumuza “Hem evet, hem hayır” karşılığı verdi:

RESMİ DİL, DİL VE ANADİL
“Değiştirilemez maddelerden ilkinde ‘Türkiye devleti bir cumhuriyettir’ deniyor. Bunda zaten değiştirilecek, tartışılacak bir şey yok. 2’nci madde ‘Türkiye Cumhuriyeti’nin başkenti Ankara’dır, dili Türkçedir’ diyor. ‘Dili Türkçedir’ ifadesi, 1982 anayasasının yaptığı düzenleme. Türkiye Cumhuriyeti’nin bundan önceki anayasaları hep ‘devletin resmi dili’nden bahseder; yani ‘Resmi dili Türkçedir’der. Devletin zaten dili olmaz. Devlet tüzel bir kişiliktir, hukuki bir varlıktır; dolayısıyla hukuki varlığın insan gibi dili olmaz, hukuki dili olur, onun da adı ‘resmi dil’dir. Biz de buna açıklık getirmek istedik. 1924, yani Atatürk döneminin anayasasına ve 1961 anayasasına uygun olarak... Zaten hukuk mantığı da onu gerektiriyor. Türkiye’de bir sürü insanın ana dili farklı. Kürtçe, Lazca, Çerkezce konuşan var. Bir sürü hiç Türkçe bilmeyen vatandaşımız var.

’İNSAN HAKLARINA SAYGILI’ NE DEMEK?
“Bunun dışında, 12 Eylül darbesini yapanlar Türkiye Cumhuriyeti’nin niteliklerinde değişiklik yapmışlar. 1961 anayasasında Türkiye Cumhuriyeti’nin niteliklerinden biri ‘insan haklarına dayanan devlet’ olmasıydı. Bunu değiştirip, ‘insan haklarına saygılı devlet’ dediler.
İnsan haklarına saygılı devlet demek başka şeydir, insan haklarına dayanan devlet başka şeydir. İkisinin arasında zihniyet farkı var. Bir devlet eğer insan haklarına dayanıyorsa insan hakları kavramı ve insan haklarıyla ilgili uluslararası hukuk, o devletin temel dayanaklarından biridir. İnsan haklarına saygılı devlet dediğimiz zaman ise devlet bir tarafta vardır, bir tarafta da insan hakları vardır ve devlet onlara saygı gösterir. Yani insan hakları kısmı devletin dışında kalır. Dayanmakla saygı göstermek birbirinden farklı kavramlardır.

12 EYLÜL’ÜN ‘YUMUŞATTIĞI’ DEVLET
“1961 anayasasına dönelim ve ‘insan haklarına dayanan devlet’ diyelim dedik.. Çünkü insan haklarına saygılı olunca, ‘insan haklarına dayanmak’taki o kuvvetli vurgu olmuyor. Daha haklara ve özgürlüklere vurgu yapan bir anayasa niyetimiz olduğu için, bu ifadeyi eski şekline döndürdük. Yani yeni bir şey, büyük bir değişiklik falan yapmadık, 1961 anayasasındaki haline getirdik. 12 Eylül bu maddeyi biraz yumuşatmıştır; ‘Toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı” gibi ne olduğu belirsiz bir laf eklemişlerdir. Üzerinde ciltler dolusu kitap yazılıp, hiçbir konuda tam bir anlaşma sağlayamayacağınız muğlak kavramlar... Burada adalet anlayışı ne demek, buradaki adalet anlayışından kasıt sosyal adalet mi? Toplumun huzuru ne demektir, milli dayanışma ne demektir? Bütün bunları çok değişik şekillerde anlamak mümkün.

TÜRKİYE’Yİ MAHKUM ETTİREN İFADELER
“Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi kararlarına bunların yansımaları, özgürlüklerin kısıtlanmasıyla ilgili bir takım pratik sonuçları vardı. Bu sonuçlar da, 1982 anayasası bağlamında Türkiye’de özgürlüklerin gelişmesi yönünde olmamıştır. O yüzden 12 Eylül’cülerin eklemiş olduğu bu ifadeyi biz çıkarttık. 12 Eylül rejimi, 1961 anayasasındaki ‘değiştirilemez’ maddeleri değiştirmiş; özgürlükleri budayan, özgürlüklerle uyum sağlaması mümkün olmayan, demokratik devlet niteliğiyle bağdaşmayan bir takım laflar sokuşturmuştur. Bu lafların neticesi olarak 1982’den 2001’e, reformlar yapılıncaya kadar Türkiye’nin sicili ortadadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde Türkiye sürekli mahkum olan bir devlettir, bu anayasa olduğu için. Yani değiştirilemez hükümlerde fazla bir değişiklik yok. Değişiklik bundan ibaret. 12 Eylül rejiminin sokuşturduğu bir takım anlamsız laflar çıkartıldı: Türkiye Cumhuriyeti 1961 anayasasının tanımladığı gibi insan haklarına dayanan, laik, demokratik sosyal bir hukuk devletidir.”

SİLAHLI KUVVETLERİN YAPTIĞINI MECLİS YAPAMAZ MI?
Peki, AK Parti iktidarı bu maddeleri aynen muhafaza ederse, ne anlama gelir? Prof. Köker’in yanıtı net: 1982 anayasasının getirdiği bu düzenlemeleri aynen muhafaza ettiği anlamına gelir. Köker’in asıl itirazı başka:

“Benim canımı sıkan unsur; Türkiye Cumhuriyeti’nin nitelikleriyle ilgili hakikaten değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez maddelerin, Silahlı Kuvvetler’in yapmış olduğu bir darbe neticesinde değiştirilmiş olduğunu biliyoruz. Yani Silahlı Kuvvetler bir darbe yapıyor ve o darbenin neticesinde anayasanın değiştirilemez maddeleri değiştiriliyor. Şimdi ortada darbe marbe yok, edebiyle seçilmiş güzel bir Meclis var, yüzde 84 katılımla. Kullanılan oyların yüzde 87’sinin Meclis’te sandalye karşılığı var. Bunların tartışıp yapacağı bir anayasa girişimine daha başından bir blokaj konmak isteniyor. Değiştirilemez maddelerle oynanıyor, deniyor. Oysa böyle bir şey yok. 1961 anayasasının gerçekten çağdaş ve özgürlük düzenine uygun bir düzenlemesi vardı; biz onu geri getirdik o kadar. 1982 anayasasını yapanlar, değiştirilemez maddeleri değiştirmişlerdir. Yani 12 Eylül darbecileri değiştirilemez maddeleri değiştirince oluyor da, Meclis niye değiştiremesin!”

‘TÜRK DEVLETİ’ Mİ ‘TÜRKİYE HALKI’ MI?
12 Eylül anayasasının en çok tartışılan ve en hassas maddesi “vatandaşlık” maddesi. Taslakta bu madde için çeşitli alternatifler sunuluyor. Türk, Türkiye, Türkiye ahalisi, Türk devleti, Türkiye devleti gibi kavramların her biri çok şeyi ifade ediyor ve anayasada yer alması da çok şeyi değiştiriyor. Örneğin, TCK’nın ‘Türklüğü aşağılamak’ suçunu içeren 301. maddesi, anayasanın ‘vatandaşlık’ maddesinden doğrudan etkileniyor. Prof. Köker, bu maddenin yazımındaki hassaslığı şöyle anlattı:

“Mevcut anayasamız diyor ki; Türk devletine vatandaşlık bağıyla bağlı olan herkes Türk’tür. Bu hüküm 1961 anayasasının da kabulü. Fakat bu hüküm günümüzdeki çağdaş eğilimler hesaba katıldığında ve Türkiye Cumhuriyeti’nin de yaşadığı Kürt sorunu göz önüne alındığında demokratik açılımlara izin vermeye müsait bir hüküm değil. Buradaki tanımın hukuki olduğu söyleniyor ama, pek hukuki durmuyor aslında. Biraz daha geriye dönersek 1924 anayasasındaki hükme bakarsak; orada deniyor ki: Türkiye ahalisine vatandaşlık bakımından din ve dil farkı gözetilmeksizin Türk denir. Çok önemli farklar var iki ifade arasında. Birincisi ‘Türk devleti’ diye bir devletten bahsedilmiyor, ‘Türkiye ahalisi’nden bahsediliyor.

COĞRAFİ TANIM, ETNİK TANIM
“1924 anayasasında Türkiye coğrafi bir mekan olarak tanımlanıyor. Zaten Türkiye cumhuriyeti anayasalarının hiçbirinde, ki buna 61 ve 82 anayasaları da dahildir, ‘Türkiye devleti’ dışında ‘Türk devleti’ diye bir tabir kullanılmıyor. Sadece istisnai olarak nedense bu vatandaşlık maddesinde kullanılıyor. Mesela birinci maddedeki söz şudur; Türkiye devleti bir cumhuriyettir. Türk devleti bir cumhuriyettir, demiyor. Yani Türk ile Türkiye arasında bir ayrım var. Türkiye, coğrafi bir adlandırma. Türk ise beğenelim veya beğenmeyelim etnik çağrışım yapan bir adlandırma. Dolayısıyla ‘Türkiye devletine vatandaşlık bağıyla bağlı olan’ demek lazım. 1924 anayasası daha düzgün, daha hassas bir düzenleme getirmiş; ‘Türkiye ahalisi’ diyor. Biz onu bugünkü dilimizle uyarlayarak ‘Türkiye halkı’ veya ‘Türkiye Cumhuriyeti halkı’ diyebiliriz, veya ‘Türkiye cumhuriyetine vatandaşlık bağıyla bağlı olan herkes’ diyebiliriz. Benim getirdiğim öneri ‘Türkiye cumhuriyetine vatandaşlık bağıyla bağlı olan herkese din ve ırk farkı gözetmeksizin Türk denir’ şeklinde bu maddeyi yazmak. Yani 1924’deki formülü uygulamak. O da Atatürk anayasasıdır. Atatürk döneminin anayasasının herhalde sakıncalı bir hüküm içermiş olduğunu söylemek biraz tuhaf olur; değil mi? Benim önerim buydu. Kabul görür mü görmez mi bilmiyorum.”

301’İNCİ MADDENİN GEREKÇESİ
Peki vatandaşlığın tanımı TCK’nın 301.maddesini nasıl etkiler?

“301’inci maddenin gerekçesini okuduğunuz zaman Türklüğün etnik bir tanım olarak anlaşıldığını gösteriyor. Yani ‘Dünyanın neresinde yaşarlarsa yaşasınlar Türk kültürüne ait olan varlık anlaşılır’ diyor Türklük tanımında. Halbuki anayasanın vatandaşlık tanımını, 24 anayasasındaki gibi yaparsak, yani Türklük tanımı sıkı sıkıya, hukuken tanımlanmış bir vatandaşlık terimi olursa, o zaman Türklüğe hakaret de Türkiye cumhuriyeti vatandaşlığına hakaret şeklinde anlaşılır. Dolayısıyla bu 301’inci maddedeki anlama ve uygulamadaki bir takım çarpıklıklar, yani Hrant Dink gibi bir insanın katledilmesinin önünü açan neredeyse, bir takım sansasyonel gelişmeler, gerekçeler ortadan kalkmış olur. Dolayısıyla belki 301’inci maddenin kendisi bu haliyle anayasaya aykırı olur. Onun anayasaya aykırılığını iddia etme imkanı ortaya çıkar veya belki bakarsınız yasama organı, ifade özgürlüğünün önündeki bir engel olarak garip uygulamalara neden olduğu için bu 301’inci maddenin de kaldırılması gibi bir inisiyatif kullanabilir. Bundan Türk ulusu pek zarar görmez, tam tersine şu anda Türk ulusu bundan zarar görmektedir. Yani reformları anlamsızlaştıran bir çıban gibi orada duruyor bizim sistemimizde 301’inci madde.”

İŞKENCEYE KARŞI NİYET BELİRTİSİ
İşkence yasağı ve adil yargılanma hakkı, daha önceki anayasalarda olmayan hükümler. Prof. Levent Köker, bu hükümlerin anayasada yer almasının “önüne geçilmesi yolunda niyet belirtisi” olduğunu belirtiyor.

Türkiye’nin başını Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde en çok ağrıtan iki konunun anayasada olmasının önemini anlatırken, temel hak ve özgürlükler konusunda uluslararası anlaşmaların yasaların üstünde kabul edildiğini hatırlatıyor ve bu durumda devletin “insan haklarına saygılı” değil, “insan haklarına dayanan devlet” olması gerektiğini vurguluyor. Prof. Köker’e göre işkence yasağı ve adil yargılanma hakkının anayasada vurgulanması, anayasanın hak ve özgürlüklerden yana olan ruhunu pekiştirecek çok önemli düzenlemeler.

HUKUK DERSİNDEN ÇOK TEMEL BİR BİLGİ
Geçen dönem cumhurbaşkanı seçiminin iptal edilmesini sağlayan “367” kararının mimarı olan eski Yargıtay Başsavcısı Sabih Kanadoğlu, yeni anayasa hazırlıkları başlayınca da “Anayasayı kurucu meclis yapar” iddiası ortaya attı. Prof. Köker’in buna cevabı, bir hukukçu olarak ve hukuk dersinden:

“Kanadoğlu’yla polemiğe girme niyetinde değilim. Ama bizim hukuk fakültesinde öğrettiğimiz çok temel bilgilerden bir tanesidir; daha birinci sınıfta bunu öğrenirler, öğrenmeyenler de sınıf geçemez zaten: Anayasa yapan iktidar ve kurucu iktidar. İki türü vardır; anayasayı sıfırdan yapan iktidar ve varolan anayasayı değiştirmek suretiyle anayasa yapan iktidar vardır. Birincisine, ortada anayasa yokken anayasa yapan iktidara asli kurucu iktidar denir. Anayasayı değiştirmek suretiyle yenileyen iktidara da tali kurucu iktidar denir. Birincisi bir devletin ilk kurulması anında ortaya çıkar. Mesela Türkiye’de 1920-22-23’te olduğu gibi veya bir savaş sonrasında veya bir ihtilalden sonra olur. Mesela 1961 anayasası, mesela 12 Eylül anayasası gibi. 12 Eylül’de Milli Güvenlik Konseyi yasama organının yerini almıştır ve anayasa yürürlülükten kaldırılmıştır. MGK’nın çıkarttığı bütün kararname ve yasalar, anayasaların yerine geçmektedir, hukuk düzeni yeni baştan oturtulmaktadır. Milli Güvenlik Konseyi yaptığı darbe ile kendisini asli kurucu iktidar yerine koymuştur. Kurucu iktidarın bir kişi tarafından kullanılması da mümkündür bir heyet tarafından da kullanılması mümkündür. Ve bu heyetin nasıl oluşacağı da belli değildir.

CUMHURİYET ‘MONARŞİ’ OLMUYOR Kİ!
“Mesela 1961 anayasasında temsilciler meclisi kurucu meclisti. 1982 anayasasında danışma meclisi vardı, ama son kararı Milli Güvenlik Konseyi veriyordu. 5 kişilik, kuvvet komutanları ve genelkurmay başkanından oluşan heyet nihai oluyordu. Aslında bunlar yanlış kurucu iktidar kullanımlarıdır. Bugün ise, yeni baştan, yani sıfırdan anayasa yapmak diye bir şey sözkonusu değildir. Türkiye’de şu anda bir anayasa vardır ve bu anayasanın büyük ölçüde yerini alacak bir anayasa yapılmaktadır. Mesela, ‘değiştirilemez’ hükümlerden, Türkiye devletinin bir cumhuriyet değil de bundan böyle monarşi olacağını söylemeye kalkmak, asli kurucu iktidar demek olur. Böyle bir şey yok. Anayasayı, Meclis yapacak. Meclisin bunu yapamayacağını, kurucu bir meclis gerektiğini söylemek, bana sorarsanız hukuk bilmemektir. Türkiye Büyük Millet Meclisi anayasa yaparsa, adı kurucu meclis olur. Asli veya tali kurucu meclis olur, ona da millet karar verir. Millet de, malum seçimle karar verir.

AK PARTİ VE MHP ‘KURUCU MECLİS’ OLUR
“22 Temmuz seçimi öncesinde partiler seçim beyannamelerini açıkladılar; mitinglerde anlattılar. Bu partilerden 3’ü iktidara gelirlerse, yeni bir anayasa yapacaklarını söylediler. AK Parti, MHP ve Demokrat Parti. Demokrat Parti barajı aşamadı ama AK Parti ve MHP aştı. AK Parti yeni bir anayasa yapma taahhüdünü seçim beyannamesinin en başına yazmış ve bunu her yerde söylemiş. Yani demişler ki; oy verirseniz biz bu anayasayı değiştireceğiz. Oyu da almışlar. Türkiye’de anayasa kaç milletvekiliyle değişiyor? 367 milletvekiliyle. 330 milletvekiliyle referandumlu olarak değişiyor. Şimdi AK Parti o zaman bu kurucu iktidarı kullanma yetkisini referandum şartına bağlı olarak milletten almış bulunuyor. Bir de MHP’nin aldığı oyu eklerseniz, o zaman bu Meclis yeni bir anayasa yapma bakımından seçmenden onay almış vaziyette.

ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ NASIL DENETLENİR?
“Dolayısıyla, bu meclis anayasa yapamaz, demek bu gerçeği de hatırladığımız zaman büsbütün anlamsızlaşıyor. Çünkü bu meclisin önemli bir bölümü yeni bir anayasa yapmak taahhüdüyle oraya gelmiş milletvekillerinden oluşuyor. Dolayısıyla, biz yeni anayasa yapacağız, diyerek seçilmiş milletvekillerine, siz anayasa yapamazsınız, demek çok saçma. Burada yapılan iş, teknik, hukuki boyutu itibariyle anayasa değişikliğidir. Anayasanın bir maddesini değiştirmekle 170 maddesini değiştirmek arasında fark yok. Sonuçta Türkiye’de anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunu denetlemek gibi bir mekanizma yok. Yasaların anayasaya uygunluğunu denetleme imkanı var Anayasa Mahkemesi’nin; ama anayasa değişikliğinin anayasaya uygunluğunu denetlemek ancak biçim açısından mümkün, içerik açısından mümkün değil. Dolayısıyla bugünkü Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kurucu meclis olarak çalışamayacağı iddiasının hukuki olarak nerede geçerlilik bulacağı da belirsiz.”

MUHAFAZAKAR PARTİLER OTORİTERDİR
Prof. Köker, AK Parti’nin anayasa değişikliği planında samimi olmadığı, “asıl niyetinin başka olduğu” yolundaki görüşlere ise itibar etmiyor. Hatta bir partinin, muhalefette ya da iktidarda olsun, söylediklerinin ve yaptıklarının dışında değerlendirilmesini “yakışıksız” bulduğunu ifade ediyor. Bugüne kadar ortaya konan düşünceler ve yapılanlarda başka bir niyet vardıysa eğer, üstelik bu endişelerin çokça seslendirildiği, gerilimli bir propaganda döneminin ardından seçime gidildiğini, seçmenlerin yarısının bu endişeleri yersiz bulduğunu hatırlatıyor. Bir yandan ‘sivil ve özgürlükçü anayasa’ yapmaya soyunan AK Parti’nin, öte yandan Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu’nda sert ve özgürlükler aleyhine değişiklikler yapmasını ise şöyle değerlendiriyor:

“Adalet ve Kalkınma Partisi muhafazakar bir parti. Muhafazakar partilerin her zaman demokrasiyle ilişkileri sınırlıdır. Yani muhafazakar partiler adı üstünde muhafazakar oldukları için biraz otoriter olmaları beklenir. Hatta bazen milli olana bağlılıklarını daha fazla vurgulamak gibi yola girebilirler. Ben bir muhafazakar partinin, Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu’nu bu kadar otoriter şekilde düzenlemiş olmasını çok fazla yadırgamıyorum. Şimdi Adalet ve Kalkınma Partisi de bir tarafıyla kökleri belli olan bir parti. Ama yeni anayasa girişimi aslında, Türkiye ile Avrupa Birliği arasındaki bütünleşme sürecine verdiği önemin bir parçası olarak gündeme geliyor. Kendi iktidarını pekiştirmek bakımından çok önemli bir önem taşır mı? Yeterince pekişmiş değil mi AK Parti iktidarı? Cumhurbaşkanı büyük yetkilerle cumhurbaşkanı. İşte başbakan başbakan. Yüzde 47’ye yakın oyu var. Hatta son yapılan yoklama doğruysa yüzde 54.3’e çıkmış. Meclis başkanı aynı partiden. Parlamentoda 340 civarında milletvekili var. Bu yeterince büyük bir güç değil mi, niye anayasa değişikliği yapsın.


AK PARTİ ÖNCE MUHAFAZAKAR, SONRA DEMOKRAT
“Adalet ve Kalkınma Partisi’nin kendisini nitelemesi de muhafazakar-demokrat. Önce muhafazakar, sonra demokrat. AK Parti’nin icraatlarına bakarak, hani çok da demokrat olduğunu söylemesi mümkün değildir zaten. Mümkün olmayacak belki de. Yani Adalet Bakanlığının, İçişleri Bakanlığının icraatları da hafızamızda, sayın Çiçek’in (Eski adalet bakanı, yeni Başbakan Yardımcısı Cemil Çiçek) 301’inci madde ile ilgili açıklamaları da hafızamızda. Sayın Çiçek’in mesela daha öncede flörtle ilgili açıklamaları da hafızamızda. Daha AK Parti ortada yokken... Buradan geliyorlar yani. Tabii bir muhafazakar partiye de, niçin bu polis kanunu bu şekilde çıkıyor, diyebiliriz. Ama, sen bu anayasa girişimini başlatmakla aslında cumhuriyeti yıkmakla ilgili bir niyet taşıyorsun, demenin mantığı yok.”

‘VATANDAŞLIK’ DEĞİŞMEZSE ÜZÜLÜRÜZ
Prof. Levent Köker, hazırladıkları taslağın AK Parti tarafından çok değiştirileceğini tahmin etmediğini söylüyor. Ancak “vatandaşlık” tanımı gibi bazı maddelerin değiştirilmemesi ihtimali için ise şöyle diyor:

“O beni üzer. Sadece beni değil, tabii heyetteki diğer arkadaşları da üzecektir.”

Köker, toplam olarak yeni anayasa taslağının içine sindiğini ifade ediyor ve AK Parti’nin yapacağı değişiklikleri gördükten sonra soğukkanlı bir tartışma yapılmasını umuyor.